Cuando has viajado en avión o en autobús, ¿te ha tocado que te revisen la maleta, te pongan detectores de metal sobre la ropa o hasta que te “trasteen” (exploración física)? Son medidas que suelen aplicarse por seguridad, aun así no pueden rebasar los límites establecidos por las leyes.
Lo mismo sucede con los cateos. Solo pueden “escurcarte” si cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 16 Constitucional y las formalidades señaladas en las leyes especiales (como el Código Nacional de Procedimientos Penales). Pero…
¿Esto qué tiene que ver con la razón de negocios?
En “Complejidades sobre la razón de negocios” te expliqué que el nuevo artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación establece que en el ejercicio de algunas facultades de comprobación, la autoridad fiscal puede objetarte algunas operaciones señalando que las hiciste por disminuir tus impuestos y no por algún beneficio económico, con la amenaza de quitarle efectos fiscales. Si ya de por sí tenías que cuidar la materialidad de tus operaciones para que no te apliquen el 69-B CFF ahora tendrás que blindar la razón de negocios de tus operaciones.
Esta presunción de ausencia de razón de negocios puede derivarse de actos de fiscalización (visita domiciliaria, revisión de gabinete y revisión electrónica) una vez que se obtiene opinión favorable del órgano colegiado para su aplicación.
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Dentro del artículo 16 Constitucional puedes encontrar una norma aplicable a todos los actos de fiscalización, el cual te incluyo a continuación:
“La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos”.
Toma nota que en el ejercicio de facultades de comprobación, la autoridad debe sujetarse a las formalidades prescritas para los cateos. ¿Recuerdas que de algunas de esas facultades te pueden echar abajo tu razón de negocios? Revisa el siguiente artículo 283 del Código Nacional de Procedimientos Penales que retoma los requisitos de las resoluciones que motivan un cateo.
Artículo 283. “Resolución que ordena el cateo
La resolución judicial que ordena el cateo deberá contener cuando menos:
I. El nombre y cargo del Juez de control que lo autoriza y la identificación del proceso en el cual se ordena;
II. La determinación concreta del lugar o los lugares que habrán de ser cateados y lo que se espera encontrar en éstos;
III. El motivo del cateo, debiéndose indicar o expresar los indicios de los que se desprenda la posibilidad de encontrar en el lugar la persona o personas que hayan de aprehenderse o los objetos que se buscan;
Una resolución que ordena el cateo debe indicar lo que se espera encontrar, el motivo del cateo y los indicios para sugerir la posibilidad de encontrar lo que se busca. Si los actos de fiscalización deben respetar las formalidades de un cateo ¿no debería insertarse la búsqueda de operaciones sin razón de negocios en la motivación del acto de autoridad?
Y para no dejar sin rienda suelta al auditor o visitador, ¿por qué no establecer dentro de la misma orden los indicios que señalen la probabilidad de encontrar operaciones de ese tipo? Esto será un arma de doble filo tanto para la autoridad como para ti, pues el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación no prevé la facultad para echarle tierra a la razón de negocios de tus operaciones, aunque sí lo señala el actual 5-A.
¿Opinión válida para crear efectos jurídicos?
Otro punto adicional: El órgano colegiado, ¿qué papel desempeñará? ¿Una autoridad que aplica una segunda revisión sobre los mismos documentos sin necesidad de una nueva orden? ¿O una especie de perito que garantice la presencia de la razón de negocios? Esto es importante definir por lo que dice el siguiente criterio con fines ilustrativos:
II-TASS-6096
PRUEBA PERICIAL CONTABLE.- DEBE LIMITARSE A LAS CUESTIONES TECNICAS.- La prueba pericial debe limitarse a resolver cuestiones técnicas contables, por lo que no es posible admitir que a través de ella se sometan a consideración de los peritos controversias que por sus características no requieren dicho asesoramiento, como serían las relativas a si la documentación comprobatoria reúne o no todos los requisitos de la Ley del Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, la existencia de documentación que acredite el pago de teléfono, luz, gastos de representación, equipo de transporte, cuotas cubiertas al Instituto Mexicano del Seguro Social, pues tales cuestiones corresponden al juzgador por ser de naturaleza jurídica y no técnica contable.(21)
Revisión No. 2096/82.- Resuelta en sesión de 4 de mayo de 1984, por mayoría de 5 votos y 2 más con los resolutivos.- Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez.- Secretaria: Lic. Ma. del Carmen Arroyo Moreno.
R.T.F.F. Segunda Epoca. Año V. No. 53. Mayo 1984. p. 982
Nota la siguiente Tesis: I.3o.C.1016 C (9a.)
PRUEBA PERICIAL. NOTAS DISTINTIVAS.
La peritación es una actividad procesal desarrollada, con motivo de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común de las personas. Así tenemos, como notas distintivas de esta probanza judicial, las siguientes: 1. Es una actividad humana, porque consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un dictamen; 2. Es una actividad procesal, porque debe ocurrir con motivo de un procedimiento; 3. Es una actividad de personas especialmente calificadas en razón de su técnica, ciencia, conocimientos de arte o de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las personas; 4. Exige un encargo judicial previo; 5. Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas ni sobre exposiciones abstractas que no incidan en la verificación, valoración o interpretación de los hechos del proceso; 6. Los hechos deben ser especiales, en razón de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas, cuya verificación, valoración e interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de Jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica; 7. Es una declaración de ciencia, toda vez que el perito expone lo que sabe por percepción y deducción o inducción de los hechos sobre los cuales versa su dictamen, sin pretender ningún efecto jurídico concreto con su exposición; 8. Esa declaración contiene una operación valorativa ya que esencialmente es un concepto o dictamen técnico, artístico o científico de lo que el perito deduce sobre la existencia, características, apreciación del hecho, sus causas, efectos y no una simple narración de sus percepciones, y 9. Es un medio de convicción.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo directo 99/2011. Georgina Adriana Carrillo Figueroa. 19 de mayo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos.
En otras palabras, si el órgano colegiado pretende servir como una especie de perito, no debería sugerir ni emitir opiniones de tipo jurídico, algo así como “tu operación no tiene razón de negocios y debe declararse como tal”. Aunque estos criterios son aplicables en procesos judiciales, recuerda que los actos de fiscalización deben seguir las reglas de los cateos.
Sean peras o sean manzanas, evita operaciones que puedan meterte en serios problemas con la autoridad fiscal. No le juegues al valiente.